W ustawie o zamówieniach publicznych dopuszcza się złożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w różnych formach w tym w formie gwarancji ubezpieczeniowych. Co to są gwarancje ubezpieczeniowe? Czy wykupiona przez firmę polisa ubezpieczeniowa od odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności gospodarczej nie jest tożsama z takim zabezpieczeniem?
Odpowiedź prawnika:
Gwarancja ubezpieczeniowa i ubezpieczenie danej działalności to dwie całkiem różne instytucje cywilnoprawne. Gwarancja ubezpieczeniowa jest szczególnym przypadkiem gwarancji (kwalifikowanym podmiotowo – jedną ze stron umowy gwarancyjnej jest podmiot świadczący usługi ubezpieczeniowe) czyli obok poręczenia jedną z instytucji osobistego zabezpieczenia wierzytelności umownych. Aby pełniej umiejscowić tą instytucję prawną chciałbym dodać, że obok osobistych zebezpieczeń wierrzytelności istnieją jeszcze instytucje rzeczowego zabezpieczenia wierzytelności jak hipoteka, zastaw i przewłaszczenie na zabezpieczenie. Gwarancja jest umową nienazwaną, czyli nieuregulowaną w ustawie (szczególne przypadki gwarancji mają pewną ustawową regulację ale o tym później).
Umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zakład ubezpieczeń zobowiązuje się do zapłacenia określonego w umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim, względem których odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo osoba, na której rzecz została zawarta umowa ubezpieczenia (art. 822 Kodeksu cywilnego). Umowa ubezpieczenia jest zawierana przez ubezpieczającego i zakład ubezpieczeń. Na mocy art. 8 ust. 4 ustawy o działalności ubezpieczeniowej, uprawniony do odszkodowania w związku ze zdarzeniem objętym ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej może dochodzić roszczenia bezpośrednio od zakładu ubezpieczeń. Jak widać, osoba uprawniona do świadczenia w tym wypadku nie jest znana aż do chwili zaistnienia zdarzenia powodującego obowiązek ubezpieczającego (a na mocy umowy ubezpieczeniowej – zakładu ubezpieczeń) do naprawienia szkody.
Znając ogólny zarys umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej można teraz bliżej przyjrzeć się gwarancji. Gwarancja jest zawierana między gwarantem a beneficjentem gwarancji. Nie rozsztrygając teraz problemu charakteru gwarancji (czy jest to czynność dwustronna czy jednostronna), należy – odnosząc to do zadanego pytania – że gwarantem będzie zakład ubezpieczeń zaś beneficjentem gwarancji – zamawiający. W umowie (przyjmijmy tutaj ten punkt widzenia) gwarancji gwarant daje beneficjentowi gwarancji zabezpieczenie wystąpienia określonego w przerzeczeniu gwaranta rezultatu, mogącego polegać na określonym zachowaniu się osoby trzeciej bądź na zdarzeniu nie polegającym na zachowaniu się jakiejkolwiek osoby. Gwarant daje zabezpieczenie poprzez przejęcie ryzyka gospodarczego, związanego z niewystąpieniem zabezpieczonego rezultatu. Zabezpieczenie polega na obowiązku gwaranta zapłacenia beneficjentowi gwarancji określonej w gwarancji sumy pieniężnej.
Gwarancję może występować w funkcjonalnym związku z innymi stosunkami prawnymi. Najczęściej jest udzielana w celu zabezpieczenia wykonania zobowiązania przez dłużnika z innego stosunku prawnego (stosunku podstawowego). Przed jej udzieleniem zazwyczaj dłużnik zawiera z przyszłym gwarantem umowę o udzielenie gwarancji (umowę zlecenia udzielenia gwarancji). W jej wykonaniu następuje dopiero zawarcie właściwej umowy gwarancji. Tak też będzie w wypadku opisanym w pytaniu. Przystępujący do przetargu zawiera z zakładem ubezpieczeń umowę zlecenia (pierwszy stosunek prawny) zawarcia umowy gwarancji z zamawiającym (drugi stosunek prawny) w celu zabezpieczenia wykonania umowy przetargowej (umowy podstawowej – trzeciego stosunku prawnego). Jak widać – w tym miejscu kryje się pierwsza poważna różnica między gwarancją a umową ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. W umowie ubezpieczenia istnieje pierwotnie jeden stosunek prawny (stosunek umowny między ubezpieczającym a zakładem ubezpieczeń), i wyniku zajścia zdarzenia powodującego odpowiedzialność ubezpieczającego w stosunku do osoby trzeciej powstaje drugi stosunek prawny, którego treścią jest roszczenie odszkodowawcze osoby trzeciej kierowane na mocy umowy ubezpieczeniowej do zakładu ubezpieczeń. Zakład ubezpieczen jest odpowiedzialny w granicach odpowiedzialności ubezpieczającego.
Inaczej jest w wypadku umowy gwarancji. Wysokość należnej beneficjentowi gwarancji sumy nie zależy od wysokości poniesionej przez beneficjenta szkody. Odpowiedzialność gwaranta nie jest bowiem odpowiedzialnością odszkodowawczą – zawierając umowę gwarancji gwarant zawiera własny dług. Umowa gwarancji jest – tak jak umowa ubezpieczenia – umową losową.
Uznaje się, że do zawarcia umowy gwarancji (oprócz gwarancji bankowej) należy stosować przez analogię przepisy o umowie poręczenia, co oznacza wymaganie formy pisemnej pod rygorem nieważności dla oświadczenia gwaranta.
Można wyróżnić szereg rodzajów gwarancji, posługując się różnymi kryteriami. Dzieląc ze względu na przedmiot zabezpieczenia można np. wyrożnić: gwarancję spłaty kredytu, gwarancję przetargową, należytego wykonania kontraktu, zwrotu zaliczki, zapłaty, czy też gwarancję zabezpieczającą należności celne, etc.. Gwarancja może być zawierana przez każdy pdomiot posiadający zdolność do czynności prawnych, jednakże czasami wyróżnia się gwarancje podmiotowo kwalifikowane, np. gwarancje bankowe (gwarantem może być tylko bank) czy też gwarancje ubezpieczeniowe (gwarantem może być tylko podmiot świadczący usługi ubezpieczeniowe). Taki podział ma np. doniosłość prawną w wypadku ustawy o zamówieniach publicznych – ustawa dopuszcza wniesienie wadium nie w postaci każdej gwarancji lecz gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej.
Gwarancja nie jest instytucją uregulowaną kodeksowo. Jest to empiryczny typ umowy, wyrosły z zasady swobody kontraktowania – o czym już wspominałem. Jednakże należy także stwierdzić, że istnieje fragmentaryczna regulacja gwarancji w materii ustawowej, np. Prawo bankowe (gwarancja bankowa), ustawa z 8.5.1997 r. o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, Kodeks celny, ustawa z 29.8.1997 r. o usługach turystycznych.